Illegittimità dell'Art. 43 del T.U. sugli espropri
Parere dell’avv. Maurizio Borgo sugli effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 43 del T.U. sugli espropri
Dopo la sentenza di incostituzionalità dell’art. 43 del T.U. Espropri (sentenza n. 293/10), non può affermarsi che riviva l’istituto pretorio dell’occupazione acquisitiva in quanto, come noto, la CEDU ha affermato, in più occasioni, che l'occupazione acquisitiva è contraria al primo protocollo della Convenzione sui diritti dell’uomo.
Nel vuoto normativo, creatosi all’indomani della sentenza della Consulta n. 293/10, le soluzioni sono le seguenti:
1 - addivenire con il privato alla stipula di un atto traslativo di natura privatistica (una sorta di compravendita); soluzione ammessa dalla giurisprudenza amministrativa, formatasi dopo la sentenza della Corte Costituzionale (si veda, da ultimo, TAR Veneto, sentenza n. 400/11), ma che presuppone la disponibilità del privato in tale senso;
2 - in mancanza della disponibilità del privato, io ritengo possa essere avviata una procedura espropriativa al solo fine di acquisire l’area utilizzata per la realizzazione dell’opera pubblica o comunque utilizzata per scopi di interesse pubblico. Questa soluzione trova un appiglio normativo nella disposizione di cui all'art. 1 comma 2 del D.P.R. n. 327/2001, a tenore del quale “si considera opera pubblica o di pubblica utilità anche la realizzazione degli interventi necessari per l'utilizzazione da parte della collettività di beni o di terreni, o di un loro insieme, di cui non è prevista la materiale modificazione o trasformazione”.
Al proposito, segnalo che lo stesso articolo 13 della legge fondamentale 2359/1865 prevedeva, al terzo comma, la possibilità di ridichiarare la pubblica utilità una volta spirati i termini originari. Ebbene, fino alla famosa sentenza Bile (la sentenza delle SS.UU. della Cassazione n. 1464/1983 che ha introdotto l'occupazione acquisitiva), l'indirizzo giurisprudenziale prevalente riconosceva la possibilità per la pubblica amministrazione di acquisire la proprietà dei beni illegittimamente occupati mediante l'avvio di una procedura espropriativa "tardiva" (o meglio, "postuma"). La successiva giurisprudenza si è invece prevalentemente orientata nel senso di negare questa possibilità nei casi di irreversibile trasformazione del bene, e in generale, nei casi di assenza delle condizioni di attualità e concretezza dell'interesse pubblico che si intende conseguire, «ciò proprio per evitare che il provvedimento diventi un espediente per eludere i termini posti a tutela della necessità e serietà dell'intervento approvato» (TAR CZ 1432/2007). In pratica, negli ultimi due decenni, l'indirizzo prevalente della giurisprudenza ha ammesso la riapprovazione del progetto e la nuova dichiarazione di pubblica utilità (previa riapposizione del vincolo decaduto e rifacimento di tutte le ordinarie fasi partecipative e procedimentali: CDS 2931/2009, TAR CA 919/2009, TAR CT 1220/2009), purché nel frattempo l'opera non sia stata realizzata (TAR CA 919/2009, TAR CT 894/2008, CASS SU 23018/2007, CCONTI BA 407/2007, CDS 2246/2006, TAR PZ 732/2004, TAR SA 632/2004, TAR LE 3261/2004, CDS 4040/2003, CDS 5904/2001, CASS 1836/2001, CASS 1226/2001), e dando atto con adeguata motivazione del persistere, a distanza di anni dalla originaria approvazione, delle ragioni attuali e concrete di pubblico interesse che continuano a giustificare la realizzazione dell'opera pubblica, in relazione agli eventuali mutamenti sopravvenuti all'originaria dichiarazione (CDS 8756/2009, TAR PE 319/2009, TAR LE 456/2009). Una seconda dichiarazione di pubblica utilità «si rivela del tutto inutile rispetto ad un'opera già eseguita, priva di oggetto ed intesa a convalidare un provvedimento illegittimo, al di fuori delle ipotesi tassative in cui è consentita la sanatoria di provvedimenti invalidi» (CDS 2246/2006): la riapprovazione del progetto di un'opera già eseguita sarebbe inevitabilmente viziata da sviamento di potere (TAR BA 1298/2004). Tuttavia è anche vero che questa giurisprudenza si è sviluppata in coerenza con due – pur antitetici tra loro – istituti, quali la c.d. accessione invertita e l'acquisizione coattiva sanante, che oggi non esistono più.
La soluzione di cui alla lett. b) sembrerebbe avallata da una recente sentenza del Consiglio di Stato (CDS 7619/2010) dove si fa riferimento a “altro equivalente provvedimento in sanatoria che – in base ai principi generali dell’ordinamento - adegui la situazione di fatto a quella di diritto)”; provvedimento che, venuto meno l’art. 43, non può che essere individuato nel decreto di esproprio “tardivo” o “postumo” di cui ho parlato.
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